非法经营罪由于其自身特点，常被视为口袋罪，根据案例搜索结果显示近两年来实务中大量被认定为非法经营罪的涉案人员，都与“烟草”生产、销售流程相关，且由于网络的发达便利已经从传统的线下经营演变为网络环境下实施。笔者通过对大量判例中司法裁判规律的梳理，结合近期办理的一起非法经营案件，通过审查卷宗中的存在的鉴定意见瑕疵以及数额认定的客观性证据不能相互印证等问题，成功在案件一审第一次开庭后检察机关变更起诉，把委托人的非法经营的犯罪数额扣除110余万元，刑期从提起公诉时检察机关提出的六年有期徒刑的量刑建议，到一审法院最终两年六个月有期徒刑的判决。现笔者就如何认定涉烟草类非法经营罪，以及如何实现针对该罪名的有效辩护浅谈一下办案感悟，以作执业小结。

一、涉烟草非法经营的司法认定情形

（一）涉烟草非法经营犯罪的立案追诉对象

非法经营烟草专卖品的行为是包含生产、加工、收购、存储、运输、批发、零售等各个环节的活动，行为人只要实施其中某一环节，即视为非法经营行为的完成。这里需要特别提及的是在年轻人群中较为流行的“电子烟”的认定争议问题。《烟草专卖法实施条例》于2021年11月10日修订，2022年3月11日出台配套的《电子烟管理办法》，2022年9月29日国家烟草专卖局向各省局发布通知，要求自2022年10月1日起从事电子烟生产经营的市场主体，应当取得烟草专卖许可证。也就是说，电子烟依法将该类产品纳入监管范围。同时，笔者近两年来办理的涉烟草非法经营中生产、销售的半成品的“空管”，市场上有的称之为“艾灸管”、“香薰管”等均在司法实践中被认定为烟草制品。

此外，对于明知是烟草制品提供交通运输、生产场所、邮寄面单等人员作为帮助犯也会有被以非法经营罪被追究刑事责任的风险。

（二）涉烟草非法经营犯罪的量刑幅度标准

上述行为人如果达到“情节严重”便会依法受到刑事处罚。“情节严重”的认定有以下几种情形：（1）看金额：非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的。（2）看数量：非法经营卷烟20万支以上。（3）看性质：行为人曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。根据法律规定“情节严重”的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

“情节特别严重”的认定情形：（1）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。（2）非法经营卷烟一百万支以上。根据法律规定“情节特别严重”的，处五年以上有期徒刑。

（三）非法经营犯罪数额的认定

非法经营罪案件主要是以涉案金额来定罪量刑的，故而金额的认定对于不管司法人员还是辩护人而言，都是重点审查关注的情节，根据相关法律规定主要有以下认定方法判定涉案金额：

1、能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。

2、对于无法查清销售或者购买价格的情形下，非法经营数额的主要认定方法：有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

3、查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。

4、非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

二、律师办理涉烟类非法经营罪有效辩护的路径

（一）是否鉴定为烟草专卖品

笔者在办理变更起诉的这起非法经营案中，在阅卷中发现公安机关从涉案两家生产公司提取了多批次的纤维棒进行了鉴定，经鉴定所提取的样品检验结论涉案的纤维棒为烟用滤嘴，而公安机关向鉴定机构出具委托的鉴定事项为“是否为烟草专卖品”。侦查部门向检察机关出具的补充侦查报告书中明确载明：“烟用滤棒是否为烟草专卖品未能确定”。由此可以得出结论，被告人购买的纤维棒并不是烟草专卖品，也当然不是非法经营的打击对象。此外，根据购买记录中显示的交易统计表格中部分规格的纤维棒样品并未送检，无法确认是否是烟草制品，应当从总的认定金额中予以扣除。

（二）是否持有烟草零售许可证销售或者超范围销售

行为人租用或借用他人烟草零售许可证，或者其共同生活的家庭成员、共同经营者持有烟草零售许可证，亦或是行为人本人证件到期未被注销的均不构成非法经营罪。在《人民法院案例选》2019年第11辑“张丽珠非法经营案”中，该案案发前长达10个月的监督检查中，烟草部门并未将被告人张丽珠按照无证经营处理，因此在是否属于无证经营上，刑事认定应更加谦抑。另该案裁判要旨是“通过出租、出借等方式持有他人烟草专卖零售许可证，不属于未经许可无证经营”。

此外，对于行为人持有烟草专卖零售许可证，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人无证商贩处进货的；或通过互联网从事批发或销售卷烟业务的；或没有烟草专卖批发许可证，但从事烟草批发的；或没有烟草专卖品准运证，但将卷烟运输到异地销售的，最高法在2011年批复给江苏省高级人民法院的《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中，有明确答复：“这些行为都是有证超范围和超地域经营的情形，属于行政违法，也不宜按照非法经营罪定罪处罚。”

（三）是否具有非法牟利或者明知的主观故意

对于行为人出于本人自用的目的购买烟草制品，即便囤积量较大，但其没有非法牟利为目的，扰乱国家正常的经济秩序的社会危害性，不能评价为犯罪。

为他人无证生产、贩卖烟草提供文中前述提供场所、运输工具、邮寄等帮助，但双方并未共谋明知，即便牟利也是正常的市场交易行为，不构成非法经营罪的共犯，相关收益也不能作为违法所得予以没收。

（四）是否对金额认定的证据确实、充分

以笔者办理的变更起诉的吕某非法经营一案为例，卷宗中的交易明细中包含的几笔前期定金后续退还给了卖家、行为人向生产厂家转的运费，以及厂家出具的统计购买记录和实际转款记录金额不一致等问题，辩护人当庭逐一提出质疑、说明理由，一审法院采纳了辩护人提出的质证意见，对争议部分的金额且检察机关无法补正的金额予以了扣除。

实践中，可能也会存在行为人一段时期有证经营一段时期无证经营，或者前期不明知他人无证贩卖烟草而后期明知他人贩卖烟草并提供帮助等情形，对此，应当重点梳理行为人有证经营期间或者“不明知”期间的涉案数额，按照实际参与时间段再予以扣减。

关于电子烟的认定起止时间问题，在前文引用的《条例》2022年10月1日修订前，烟油雾化型电子烟没有被归入专营专卖物品的范畴，不应认定为非法经营罪。对于之前的销售数额不应当在总的涉案金额中统计。

（五）是否具有法定、酌定的量刑从轻情节

在审查卷宗中作为辩护人不仅要对行为人可能存在的自首、立功、坦白、从犯、未遂、未成年人犯罪、年满75周岁等法定的从轻情节提出辩护意见。同时，和当事人家属积极沟通，争取违法所得上缴、主动缴纳罚金等酌定量刑情节。此外，对于行为人的品格证据和家庭成员身体健康等基本情况、基层组织出具的社区表现等，特别是是否为未成年人唯一监护人等对判处缓刑有较大影响因素的量刑情节也要注重全面收集提交司法机关审查。

三、结语

正如世界上没有两片完全相同的叶子，即便同是涉烟草类非法经营犯罪的案件，也不能用同一种辩护思路行走天下。作为辩护人，我们要立足案件证据本身，反复打磨案件，归纳提炼辩点，全力挖掘一切有利于委托人的情节，聚进取之谋，穷奋进之力，最大程度上维护当事人的合法权益。