强人视角||《刑法修正案（十二）》对市场的影响分析（续）

上次我们谈到了刑法第一百六十五条【非法经营同类营业罪】的犯罪主体对市场的影响，会不会导致很多人不愿意再担任公司的董监高，减少由于身份的问题对自身的风险。在这样的法律环境下，将有可能出现一批职业经理人，也就是说，这些职业经理人愿意担任公司的董监高，利用自身的专业优势，专心为公司服务，尽职履责，而不考虑自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。将来就有可能出现所有权和经营权分离的公司经营体系，目前的公司股东同时担任董监高的现象将会发生大幅度的变化，投资主体和经营主体的新模式将影响市场经济的新发展导向。

这次我们从客观方面分析该罪的犯罪构成。按照该条规定，构成犯罪的客观方面是：“利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的”，这句话主要包含四个必要条件：一是利用职务便利；二是经营同类营业；三是获取非法利益；四是数额巨大。第一方面，利用职务便利的问题。如果A公司的董事又入股B公司或者购买了其他公司的股票，即使B公司与A公司存在业务竞争关系，如果该董事对发生的业务竞争行为没有利用职务便利参与，那就属于正常的市场竞争行为，不构成此罪；第二方面，关于同类营业问题，难于具体解释，达到工业、农业、商业的同类，小到仓储业、物流业、食品业等的同类，甚至细分到同类产品比如饼干等的同类，很难具体界定，恐怕需要司法解释予以明确。关于经营的问题，应当理解为参与经营管理的决策或者经营的具体行为，比如生产或者销售。如果仅仅是成为他人公司的股东而没有参与经营，就不应该以此罪追究刑事责任，否则的话，会大大限制市场投资行为，不利于市场经济的发展；第三方面，获取非法利益，当然是和合法利益相对应而言的，也就是说，即使存在同类营业的竞争，也有合法利益的可能性，所以，利益的合法性也会是出罪因素之一。第四方面是数额的问题，有待于司法解释具体制定，笔者认为，以十万元作为起点比较合适。

还需要讨论的一个问题是：能否通过协议作为出罪理由？公司与董监高签订豁免协议，对于董监高经营同类营业不追究任何责任。一些公司对于董监高的经营同类营业并不在乎，并不认为对其造成了严重损害，愿意与董监高签订此类豁免协议，但是，能否对抗刑法的本条呢？类似的法律理论比如相约自杀，放弃自身的权利保护。这有待于进一步深度研讨。

刘洪军律师，漯河市律师协会名誉会长，河南强人律师事务所合伙人。漯河市法学会常务理事、漯河市仲裁委员会仲裁员、漯河市“十佳律师”。长期专注法学理论研究，和他人共同出版了《司法制度与纠纷解决机制》；多次撰写论文，如《行政处罚程序若干问题的探讨》、《一物多卖的法律分析》、《如何增进政府法律顾问工作》，并多次在市、省、国家级的杂志、刊物上发表。其中，《精神损害赔偿探讨》一文被收编在中国人民大学出版社出版的《民商法理论争议问题--精神损害赔偿》一书中。

新闻动态

河南强人律师事务所

强人视角||《刑法修正案（十二）》对市场的影响分析（续）

河南强人律师事务所

网站导航

关注微信平台