强人视角||《刑法修正案（十二）》对市场的影响分析
TIME：2024-01-01 16:07:35 | VIEWS:
修改前的刑法第一百六十五条 【非法经营同类营业罪】规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。2023年12月29日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过刑法修正案十二，其中，在刑法第一百六十五条中增加一款作为第二款，将该条修改为：“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”针对修改后的刑法，结合新的《公司法》，笔者尝试分析修改后的该条款对市场的影响，那么，在刑法修改后，刑法第一百六十五条的犯罪主体人数预计是扩大了还是缩小了？撇开新增的第二款不说，修改后的犯罪主体为：董事、监事、高级管理人员；修改前的犯罪主体为：董事、经理。从公司设置的角度讲，董事会是公司的重大执行机构，在公司的地位仅次于股东会。一般来讲，董事会的人员数量较少。按照新《公司法》第六十八条和第七十五条的规定，董事会成员为三人以上，只有规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，只设一名董事。就经理而言，目前是有限责任公司人数比较多的，大到总经理、部门经理还有车间经理等等，甚至一个小组也对外号称经理，数量很多。这次刑法修改，删掉了经理的犯罪主体，是不是意味着经理就可以经营同类营业呢？修改后的刑法增加了监事。按照新《公司法》第七十六条的规定，监事会成员为三人以上。但是，按照新《公司法》第六十九条的规定， 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。这里就有两个问题，一是监事为了从事同类营业，又不想被追究刑事责任，那么，这个人就不想担任公司的监事，导致公司很有可能没有监事会；二是审计委员会的成员行使监事会的职权，一旦存在经营同类营业的行为，会不会因为行使了监事会的职权而被认定为监事？另外，新《公司法》第八十三条规定：规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。由于监事可能会触犯本条犯罪，会不会在小公司里面都不设监事，以免触犯刑法。这样，有可能出现大量公司没有监事，削弱公司法中监事的监督职权，进一步出现公司管理混乱的局面。本次修改，增加了高级管理人员的犯罪主体。按照新《公司法》第二百六十五条第一项的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这样又把一部分经理、副经理纳入了犯罪主体的范围，值得研究的是，部门经理、副经理是不是公司的经理、副经理？如果是的话，公司将可能不会设置这个职务。如果按照立法的限缩性解释，应当不包括公司部门的经理、副经理。本次刑法修改，删去了经理的犯罪主体，实际上可能是减少了犯罪主体的总体数量。但是，加上新增的第二款，由于整体扩大了公司的数量，将国有企业扩大到其他公司、企业，从这个角度讲，该条的犯罪人数将有可能大为增加。刘洪军律师，漯河市律师协会名誉会长，河南强人律师事务所合伙人。漯河市法学会常务理事、漯河市仲裁委员会仲裁员、漯河市“十佳律师”。长期专注法学理论研究，和他人共同出版了《司法制度与纠纷解决机制》；多次撰写论文，如《行政处罚程序若干问题的探讨》、《一物多卖的法律分析》、《如何增进政府法律顾问工作》，并多次在市、省、国家级的杂志、刊物上发表。其中，《精神损害赔偿探讨》一文被收编在中国人民大学出版社出版的《民商法理论争议问题--精神损害赔偿》一书中。
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