组织淫秽表演罪与传播淫秽物品牟利两罪所涉行为、方式具有高度相似性，两者均具有与性有关的淫秽内容，并以有伤社会风化的方式破坏社会管理秩序，且一般均涉及牟取非法利益。鉴于组织淫秽表演罪与传播淫秽物品牟利罪存在诸多相似方面，故在刑事司法实践中，司法机关在组织淫秽表演的犯罪主体、淫秽表演与淫秽物品的界定、传播载体的认定等方面均存在不同的理解。而两个罪名在量刑上有着较大的差异，作为辩护律师应当结合案件事实，分析论证委托人行为所涉的准确定性，以达到为委托人争取最大权益的辩护策略。

吴某某自2021年以来，先后出资搭建了多个手机网络视频直播平台，并雇佣多名员工负责平台主播审核、认证、客服等工作。平台通过相互介绍、转发朋友圈等方式进行推广，女主播提交认证材料后经平台审核成为平台主播。男性观看者在平台充值金币后选择女主播进行视频色情聊天，所得款项平台和主播五五分成。截止案发，吴某某所经营平台共计发放女主播提成等3800余万元。

公诉机关以吴某某等6人构成传播淫秽物品牟利罪起诉至人民法院，其中，认定吴某某为共同犯罪的主犯，且情节特别严重，建议法院对其在有期徒刑十一年六个月至十三年六个月的幅度内量刑。

辩护人王艳敏律师当庭发表了以下辩护观点：1、公诉机关以传播淫秽物品牟利罪指控系适用法律错误，本案应当以组织淫秽表演罪定罪处罚；2、侦查机关电子数据的收集、提取不符合法定程序，不能作为定罪依据；3、起诉书表述的涉案金额不客观，违法获利金额的认定没有事实根据；4、吴某某存在多个法定、酌定的从轻、减轻的量刑情节。控辩双方主要围绕本案的法律定性展开激烈的交锋，辩护人向合议庭提供了极具参考性的案例检索报告，并强调了《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》和《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》等类案同判的文件司法精神，观点明确的提出了提升司法公信力和维护司法公正是每一位司法官的责任和义务。

2023年8月中旬，因本案定性存在重大争议，审理法院经过向上级院报批作出对本案延期审理的决定。2023年9月初，法院作出一审判决：以吴某某构成组织淫秽表演罪判处有期徒刑五年，并处罚金15万元。一审判决后，被告人未上诉，检察院未抗诉，现判决已生效。

一、组织淫秽表演和传播淫秽物品的行为表现方式不同。

我国《刑法》第367条第一款规定：“淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。本案中，涉案人员的主要方式是一是网络主播通过平台，以涉黄的肢体动作和客户聊天，以获取客户支付聊天时长等价的费用。此种方式并没有固定单一物化为某种媒介对外传播。而传播淫秽物品牟利罪的内涵关键词之一就是“传播”，“传播”一般是指散布或者使他人可以得到或获取，实施传播行为的结果是扩大影响范围。

色情主播通过互联网平台直播淫秽表演，其表演内容是通过互联网直播平台传输的，这种通过互联网传播色情表演的，是作为组织淫秽表演犯罪所采取的具体方法，是犯罪手段。一般情况下，这种犯罪手段不影响犯罪的构成，除非《刑法》有明确规定；犯罪对象，是指《刑法》分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或物，也是侵害行为所指向的。作为组织淫秽表演罪的犯罪行为，其指向并非表演者或观众，故人不能成为该罪名的侵害行为所指向或所作用的对象。色情主播直播时所利用的互联网平台，仅可以视为犯罪工具，亦不属于犯罪对象的范畴。在利用互联网直播平台组织淫秽表演犯罪中，区分犯罪手段、犯罪对象的目的在于更有效地认定犯罪传播载体，进而对该罪名进行界定。

二、组织淫秽表演具有即时性，传播淫秽物品牟利的核心是可复制的传播危害。

组织淫秽表演罪的行为对象是淫秽表演，与淫秽物品不同，淫秽表演在刑法中没有明确的定义。张明楷教授认为，“进行淫秽表演，是指露骨宣扬色情内容的表演”。结合表演的基本特征，除了内容的淫秽性，淫秽表演还具有以下三个特征：动态性、实时性（当场性）和公众性。本案中的模式均是人和人之间“一对一”。一旦实施者结束了正在实施的淫秽行为，则观看者无反复观看，也没有被不特定多数人获取的可能。

传播淫秽物品，就是传播固定淫秽信息的某种载体，可以使不特定多数人获取，获取淫秽物品的人可以反复使用。“传播”的主要行为目的是面对不特定的多数人，将网络直播淫秽表演认定为淫秽物品，不可避免地超出了“淫秽物品”的文义最远射程。在社会的一般人看来，表演不管是网上直播还是面对面表演演，不是存在的载体不同，而是播放的工具不同。

将纯粹直播淫秽表演都认定为传播淫秽物品罪或者传播淫秽物品牟利罪。此种认定系将淫秽表演认定为淫秽物品，可能违反罪刑法定原则，欠缺妥当性。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,均未将“表演”这种行为列为传播淫秽物品的“物品”。

辩护人向法庭提交了和本案行为方式高度相似的多个案例，对此种行为方式的处理一般也是按照组织淫秽表演罪定罪处罚。比如，在浙江省宁波市江北区人民法院审理的张绍杰、夏俊喜组织淫秽表演案（(2017）浙0205刑初399号）中，一审法院针对公诉机关将网络直播淫秽表演行为指控为传播淫秽物品牟利罪指出，“组织在线实时观看淫秽表演并收取费用的，不属于为牟利传播电子信息形态的淫秽物品，应定性为组织淫秽表演罪。”

再比如，被评选为指导性案例的湖北省荆州市中级人民法院二审的重庆访问科技有限公司、郑立等组织淫秽表演案（(2010)鄂荆中刑终字第56号），将网络直播淫秽表演的认定为组织淫秽表演罪。类似定性的案件还有王某与张某组织淫秽表演(2020)内07刑终92号、沈继忠组织淫秽表演案(2019)苏02刑终332号。

特别是和本案具有关联性2023年7月被《人民法院案例选》收录的陈某、董某某等组织淫秽表演案，公诉机关和一审、二审法院均认定案涉行为构成组织淫秽表演罪，不管是从两个案件的相似度还是最高法最新的权威明确观点，对本案具有典型的指导和借鉴意义。

《刑法》第365条规定，组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《刑法》第三百六十三条第一款【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

一、反复研判案情事实、分析论证案件定性。

律师在接受委托后，在侦查阶段通过会见犯罪嫌疑人了解基本的案件情况，通过发问的方式让委托人陈述犯罪行为模式特征，找到初步的无罪、罪轻辩护思路。审查起诉可以阅卷后，反复研究案卷材料，深挖细节，寻求案件突破路径，细扣证据，找准辩护重点，形成较为成熟的辩护意见。对于不认罪认罚的案件，充分建立庭审实质化的辩护理念，通过当庭发问、交叉询问，让合议庭打破对起诉书的先入为主的事实认知，还原全面的案件事实。同时，对公诉人出示的证据做到有理有据的反驳和分析论证。庭审结束后，持续跟进审理进程、积极和主审人沟通和补充辩护观点，促成辩护意见的采纳。

二、高度重视收集有利案例，发挥类案检索报告作用

近年来，在成文法制度下如何适用类案裁判，成为了我国法学界热切讨论的问题。特别是自最高人民法院提出和实行案例指导、类案检索等司法改革措施以来，学界已经形成了一些关于类案适用的方法理论。

最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”，配套的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十条规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第三条也规定“人民检察院参照指导性案例办理案件，可以引述相关指导性案例作为释法说理根据，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据。”根据上述文件，我国指导性案例的性质定位：一是指导性案例不具有法源地位，不得作为案件裁判和处理决定的法律依据；二是对同类案件具有强制力的指导性，也就是类似案例“应当参照”。参考性较弱依次分别是公报案例、典型案例、参考案例、其他案例。

这个案件的成功办理，很大一部分得益于律师收集了大量有参考性的案例，形成了规范的类案检索报告，让辩护观点从理论层面落实到具体案例，有利于引导合议庭对案件作出正确评估，从而作出对本方有利的裁判。