从一则案例说起：2003年7月29日，农行道外支行与中财开发公司签订《借款合同》，约定：中财开发公司向农行道外支行借款1600万元，用于中财雅典城工程；借款期限自2003年7月29日至2006年7月28日；担保方式为抵押。同日，双方签订《抵押合同》，约定：中财开发公司以其开发的位于哈尔滨市道外区景阳街-南极街-西开原街-南马路区域8号楼、12-1号楼、12-2号楼，总建筑面积为9，161.55平方米的在建房屋提供抵押担保，并办理房屋在建工程权属证明。借款到期后，中财开发公司没有还款。后农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心（以下简称房产交易中心）出具了一份《关于允许抵押人继续售房的函》，内容为：“我行与中财开发公司签订的抵押合同，抵押人中财开发公司所提供的抵押房产在抵押期间可以出售，可以办理产权手续，售房时中财开发公司另行与我行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，明确资金流向，如不签署，出现问题由中财开发公司负责”。中财开发公司据此函陆续将抵押合同所涉的8号楼、12号楼共计35套房产出卖。现案涉抵押的35套房产均已交付，并收取全部房款，购房者已实际占有。2013年11月18日，农行道外支行向原审法院提起诉讼，请求判令：1.中财房地产公司立即偿还借款本金1600万元，借款利息7，098，476.49元（截止至2012年10月20日），之后利息按日万分之二点一计算至付清之日；2.如不能偿还贷款本息，农行道外支行用拍卖、变卖案涉35套抵押房产所得价款优先受偿。3.诉讼费用由中财开发公司承担。
案件经过一审、二审以及最高法院的再审审查（黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第00197号、最高人民法院（2016）最高法民申887号），均没有支持农行道外支行的优先受偿权的诉讼请求。法院的裁判理由是：
一审法院认为：虽然双方签订借款抵押合同后办理了抵押登记手续，但在合同履行过程中，农行道外支行向房产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，明确表示中财开发公司在抵押期间对抵押房产可以出售并办理产权手续，双方另行签署他项权注销证明，中财开发公司根据农行道外支行出具的函，已将抵押的房产全部销售，农行道外支行抵押权已经消灭。故对农行道外支行要求行使抵押权的诉讼请求不予支持。
二审法院认为：虽然农行道外支行与中财开发公司签订了《抵押合同》并办理了抵押登记，但农行道外支行又向房产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，允许中财开发公司出售抵押房产，同意房产交易中心为出售的抵押房产办理产权手续。中财开发公司将抵押房产全部出售并已交付购房者，房产交易中心亦为部分房屋办理了所有权证。尽管《关于允许抵押人继续售房的函》上载明中财开发公司在售房时另行与农行道外支行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，《保证》上载明“中财开发公司在销售抵押房产时，必须告知产权人房屋正在办理抵押中，不能办理房屋所有权证，并保证无任何争议”，但该《关于允许抵押人继续售房的函》及《保证》均系农行道外支行、中财开发公司向房产交易中心出具，其内容对购房者并不具有约束力。中财开发公司在出售案涉35套抵押房产时未按《保证》中所承诺的向购房者告知所购房产已办理抵押登记，且没有证据表明案涉购房者系明知该房产已设定抵押而购买，故应认定案涉抵押房产的购买者系出于善意而购买，其对所购房产曾设定抵押不知情或无法知情，不能否定其取得所购房屋产权的效力。农行道外支行虽主张《关于允许抵押人继续售房的函》系应房产交易中心的要求出具，但其未能举证证明该函中所涉内容非其真实意思表示，且中财开发公司对外销售案涉抵押房产时，农行道外支行亦为购房者王某甲、梅某等购房者办理了按揭贷款，表明其明知中财开发公司未与之办理相关的他项权注销证明和售房资金专储证明，对外销售抵押房产，而未向中财开发公司提出异议，其对案涉抵押房产被出售并办理了部分房屋所有权证书存在一定过错，故原审判决对农行道外支行要求以上述抵押房产优先清偿案涉《借款合同》项下欠款本息的主张未予支持并无不当。
最高法院认为：首先，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于农行道外支行因无法行使价金代位权而造成的损失，系农行道外支行与中财公司的债权债务关系，当事人应当另行主张。
其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。基于上述分析，原判决对于农行道外支行要求实现抵押权的诉讼请求未予支持，认定事实清楚，适用法律正确。
金融机构的意见：一、原审认定农行道外支行的抵押权已经消灭，缺乏证据证明。原审已经确认了《抵押合同》和《他项权利证书》的效力，《他项权利证书》是房地产行政管理部门颁发的物权凭证，是申请人依法享有抵押权的权利标志，在未被注销或抵押物消灭之前，抵押权是合法有效的。一审认定申请人丧失抵押权的主要依据是申请人出具给哈尔滨市房产交易中心的《抵押房产可以继续出售的函》，该函表述为抵押物可以出售、办理产权手续，但是中财公司需另行与申请人签订《他项权注销证明》和《售房资金专储证明》，并且中财公司出具给哈尔滨市房产交易中心的《保证》中也说明抵押物在抵押期间不能办理过户手续，如果销售应当先办理注销抵押权登记。因此，在未办理他项权注销手续和资金专储证明的情况下，抵押权仍然存在，原审认定抵押权已经消灭，缺乏证据证明。二、原判决适用法律确有错误。担保法司法解释第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。《抵押房产可以继续出售的函》的内容也基本上遵循了法律的本意，即抵押物可以出售，但必须注销抵押权。本案抵押权在没有注销的情况下，原判决依据《抵押房产可以继续出售的函》及买受人已善意取得抵押房产的相关情况，即认定抵押权已经消灭，属于违背了立法本意，适用法律错误。
本案关于优先受偿权的法律条款主要是：
《中华人民共和国物权法》第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
扩展相关的法律条款：
《中华人民共和国民法典》第一百四十二条 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。
第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
对金融业的影响
我们知道，金融业其中的大量贷款是以不动产抵押的担保方式发放的。在抵押物转让的问题上，本案的金融机构固守抵押权登记的思维方式，最终没有得到三级法院的支持。纵观本案，三级法院的法律思维是：第一、抵押权人同意抵押物转让的，抵押权丧失；第二、抵押权登记生效，但是，抵押权的灭失并不完全依靠注销登记，当事人的意思表示也可以导致抵押权的丧失。这种法律思维导致金融机构在做出同意转让抵押物的意思表示下，再以抵押物没有注销登记为由主张抵押权就不能成立。意思表示的法律规定，在以往的《民法通则》、《民法总则》中均没有规定，属于《民法典》新增加的内容，根据《民法典》第一百四十二条的规定，三级法院对金融机构同意转让抵押物的理解就是金融机构放弃抵押权。该条款在以后处理民事案件中将会发挥重大作用，可以说，在任何一个有理解分歧的民事案件中，都可以引用该条款。
随着《民法典》的颁布和即将实施，抵押物的限制转让（经抵押权人同意）转化为抵押物在无约定的情况下自由转让。第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”该条与《物权法》第191条相比，对抵押物的转让由意定性转变为法定性。也就是说，《物权法》第191条规定的是抵押物未经抵押权人同意不得转让，《民法典》第406条规定，抵押物可以自由转让，当事人另有约定的除外，但是，抵押权不受影响。在抵押物转让意定性的情况下，按照上述案例的法律思维，抵押权人同意转让抵押物的，抵押权灭失；而在《民法典》的法定性下，抵押物转让的，抵押权不受影响。
然而，在实际情况中，对金融机构的影响仍然是很大的。比如，对于在建工程抵押而言，在《物权法》的环境下，如果作为金融机构的抵押权人不同意转让抵押物，那么，抵押人转让抵押物的行为可能会被认定为无效，即使不被认定为无效，由于未经抵押权人的同意，建设工程的购买人有可能会因过错不能对抗抵押权人行使抵押权。然而，在《民法典》的环境下，抵押人仍然可以将抵押物转让并办理产权登记手续，假如购买人是唯一住房的话，虽然抵押权不受影响，但是，实现抵押权的难度显然超过了《物权法》下的环境。再如，国有土地使用权在设定抵押时是空闲的，增值空间很大，在《民法典》的环境下，抵押人将抵押物转让并进行工程建设，然后进行销售或者再次转让，国有土地使用权的价值以及变现的空间很有可能发生重大变化，虽然在法律意义上抵押权不受影响，但是客观上对抵押权人有可能极为不利。
另外，《民法典》第368条设立了居住权制度。这对金融机构的不动产抵押权也会产生一定的影响。假设抵押人的住房（非唯一住房或者空房）为金融机构设定了抵押权，在抵押期间，抵押人又设定了居住权登记，抵押人允许其保姆居住至死亡之日，表面上看，金融机构的抵押权不受居住权的影响，但是，在抵押物实现时，无论是其价值还是在变现的可能性上，都有可能大打折扣。
所以，在《民法典》环境下，抵押物的自由转让对抵押权在法律意义上看似不受影响，但是，金融机构在债权不能实现时，往往是希望通过对抵押物的处置变现来实现债权，由于抵押物的自由转让，抵押物虽然是不动产，但是，抵押物的使用状态有可能不断发生变化，这对金融机构而言，是难以具体监管的。《民法典》第四百零六条第二款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”实践中，抵押人有可能不及时通知抵押权人，抵押权人如果要求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务，抵押权人还需要证明抵押人的转让行为可能损害抵押权，这对金融机构来讲，在没有损害判断标准的立法或者司法解释下，双方难以达成一致意见，而抵押权人又不能禁止抵押人转让，所以，本条的规定对金融机构的保护性而言，力度是很弱的。
不过，《民法典》第四百零六条第一款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”从这个规定中可以看出，当事人另有约定的，按照其约定。即允许抵押权人和抵押人约定在抵押期间不转让抵押财产，这个规定对于金融机构而言尤为重要，如果当事人之间有了抵押期间不得转让抵押财产的约定，对抵押物的固定性而言，当然是再好不过，如果金融机构在债权到期或者提起实现债权，还可以允许抵押人转让抵押物。所以，金融机构可以在另有约定的方面大做文章。
需要说明的是，抵押权人与抵押人关于抵押期间不得转让抵押财产的约定如何具有公示力？我们知道，不动产抵押权设立的登记机关是不动产产权登记部门，登记部门的基本职能是进行不动产登记，包括抵押登记。但是，如果将抵押期间不得转让抵押财产的约定事项一并登记，登记部门是否一律办理呢？如果登记部门不予办理，那么抵押人转让抵押财产就可以顺利办理转让登记，抵押权人与抵押人不得转让抵押财产的约定将会是一句空话，最多追究抵押人的违约责任，而不能确认转让行为无效。有效的办法就是登记部门将该约定一并登记在抵押权证书和登记机关的登记簿中。
同样，抵押的不动产可否禁止设定居住权也是《民法典》实施过程中需要研究的课题之一。如果禁止在抵押财产上设立居住权，对金融机构而言，实现抵押权的难度将会减少。
总之，《民法典》第368条、第406 条的规定对金融机构现在经常以不动产抵押作为发放贷款的条件之一将会产生不同程度地影响，有的甚至导致抵押权实际落空。因此，金融机构在设定不动产抵押作为发放贷款的重要考量因素时，应当加强审核，充分利用《民法典》规定的另有约定的空间，尽最大可能地保留抵押物的价值在抵押期间甚至在变现期间不受损害，保证金融机构债权的实现。
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