在民商事活动中长期存在以让与担保方式对主债权进行担保的行为，笔者根据自己的思考，对让与担保法律关系进行浅显梳理，仅供大家参考。

一、让与担保合同的概念

债务人或第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人。债务人到期没有清偿债务，债权人可以对该财产拍卖、变卖、折价偿还债权。此种合同为让与担保合同。

二、让与担保合同的效力

在让与担保制度确立前，通常认为让与担保合同是合同双方的虚伪表示，违反意思表示的真实原则，违反了法律关于禁止订立流质条款的强制性规定和物权法定原则，所以合同无效。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“名为买卖实为借贷合同”的处理规则确立后，虚假买卖合同具有了类似让与担保合同的效力，初步改变了让与担保合同无效的传统认定。

《九民会纪要》第七十一条、《担保制度司法解释》第六十八条的规定，肯定了让与担保合同的有效性，其理论基础为《民法典》146条，即“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。所谓隐藏行为，是指被虚伪的意思表示所隐藏，双方当事人真心所欲达成的民事法律行为，对于隐藏法律行为的效力，应当依据有关法律的规定处理。换言之，在同时存在虚假意思表示和隐藏行为的情况下，虚假意思表示无效，如果隐藏法律行为本身有效，那么按有效处理。对于让与担保合同来说，“让与行为”是虚假意思表示，“担保行为”是虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，因此，让与担保合同有效。

三、让与担保的识别

让与担保的识别问题，关键是对虚假表示和隐藏行为的识别。

首先，应当弄清当事人之间是否存在真实的债权债务关系。让与担保设立目的是担保主债权的实现，必定会存在一个真实的债权债务关系，比如《借款合同》等主合同。

其次，在有效的让与担保关系中，当事人一般会在主债权期限届满前就完成财产权利变动的公示，形式上将财产转移至债权人名下。

另外，当事人之间应该约定债务人不履行到期债权时的处置担保物方式。让与担保的目的是“担保”主债权的优先受偿，而不是为了获取担保物的所有权。因此，在让与担保关系中，当事人会约定债务人不履行到期债权时，债权人可以拍卖、变卖、折价等方式处置担保物，并就处置价款优先受偿。

最后，当事人之间如果只约定债务人不履行到期债权后，由债权人直接取得担保物所有权，则其约定无效。需要进一步考量当事人是否正真具有提供担保的意思表示，继而判断真实意思表示的法律关系和效力。

四、让与担保的物权效力

1、债权人取得优先受偿权的前提是对转让的财产完成“财产权利变动的公示”。所谓“财产权利变动的公示”，即动产已经交付、不动产已经办理产权变更登记、股权办理了变更登记。如果未完成“财产权利变动的公示”，则债权人不能取得优先受偿权。

实现让与担保物权时（包括未安排清算规则，但能够识别为让与担保的情形），可与债务人约定就拍卖、变卖价款优先受偿；也可向人民法院起诉，通过执行程序实现债权；亦可根据民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的相关规定，请求对担保财产拍卖、变卖、折价，将所得价款用于清偿所欠债务。

2、让与担保合同有效，但当事人未完成财产权利变动的公示的情况下，笔者认为，因担保人在让与担保合同中已经做出提供担保物以担保案涉债权实现的明确意思表示，未办理担保物变更登记并不导致该权利合同义务的消灭，担保人仍应就担保合同项下的相关义务承担合同责任。如因未完成财产权利变动而无法行使优先权，致使债权人受到损失时，应承担的相应违约责任。

第二十四条【类让与担保】的规定：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。

第七十一条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

第六十八条规定：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

第388条第一款：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

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