强人视角|以股权转让形式转让土地使用权的刑事风险

问题来源：A公司以出让方式取得土地使用权，后由于资金原因欲出售该宗土地，但是由于投资强度尚未达到完成开发投资总额的百分之二十五，担心土地行政主管部门不能办理过户手续，遂将公司100%股权转让给B，那么A是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪呢？

实践中，已有一些法院认定该行为构成刑事犯罪，多名房地产公司负责人因此而被判刑。我们先看一下行政管理方面的规定，《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”从国家层面上讲，房地产的转让不像普通物品那样可以自由转让，一是要达到法定的条件，二是要办理变更登记。

那么，刑事方面又是如何规定的呢？《刑法》第二百二十八条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”

我们再看实践中的案例：

案例1：浙江省武义县人民法院审理的张洪正非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2015）金武刑初字第628号]

2009年12月14日，被告人张洪正以浙江武义县展润健身器材有限公司法定代表人的名义与武义县国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，以总计955万元的价格购买了土地。后被告人张洪正对土地进行了填基、打地基等工程后未对该块土地进行其他的投资建设。2011年6月份期间，被告人张洪正与华某经过协商，张洪正同意将其取得的土地以3300万元的价格全式实现土地使用权买卖，即在签订土地买卖协议书约定土地转让价格以及相关条款的同时，为实现土地买卖转让，双方又签订一份“股权转让协议”。被告人张洪正通过非法转让、倒卖土地获取利益达1700多万元。法院认为：“被告人张洪正作为浙江武义展润健身器材有限公司的法定代表人，在其与武义县国有土地资源局签订的合同中，双方明确约定投资总额为4200万元，土地转让必须完成投资总额的25%，而涉案土地的投入明显未达到转让条件，被告人张洪正名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，系采用阴阳合同的办法，以转让股权为名，行非法转让、倒卖土地使用权之实。其辩护人辩称被告人张洪正的该行为仅仅是转让股权，并非转让土地使用权，与事实不符，不予采信。”

案例2：浙江省绍兴市越城区人民法院审理的单某、俞某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2015）绍越刑初字第24号]

2010年5月6日，被告人单某、俞某共同出资注册成立浙江港越汽车销售服务有限公司（以下简称“港越公司”），同年11月23日，港越公司以人民币1260万元的价格竞标拍得绍兴市袍江经济开发区汽车城G2-6地块，并花费人民币22万元对该地块进行了平整。2011年2月22日，被告人单某、俞某，以公司股权转让的方式，将G2-6地块土地使用权以人民币2800万元的价格转让给温州开元集团有限公司和温州捷顺汽车技术服务有限公司，被告人单某、俞某共计非法获利人民币1518万元。法院认为：“被告人单某、俞某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。”

观点分歧：

民事理论认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，股权转让行为的结果是公司名称不变，土地使用权的主体不变，受《公司法》调整。现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的，股权转让行为应为合法有效。

刑事理论则是上述两个案例的有罪判决理由。

所以，在制定房地产项目的并购方案时，要改变股权架构，设置多层股权架构等等，减少或者避免刑事法律风险。

强人视角|以股权转让形式转让土地使用权的刑事风险(图1)

强人视角|以股权转让形式转让土地使用权的刑事风险(图2)

刘洪军律师简介

刘洪军律师，漯河市律师协会会长，河南强人律师事务所合伙人。漯河市法学会常务理事、漯河市仲裁委员会仲裁员、漯河市“十佳律师”。长期专注法学理论研究，和他人共同出版了《司法制度与纠纷解决机制》；多次撰写论文，如《行政处罚程序若干问题的探讨》、《一物多卖的法律分析》、《如何增进政府法律顾问工作》，并多次在市、省、国家级的杂志、刊物上发表。其中，《精神损害赔偿探讨》一文被收编在中国人民大学出版社出版的《民商法理论争议问题--精神损害赔偿》一书中。

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