国际劳动节

五一国际劳动节来临之际，漯河市广播电视台《律师说法》节目邀请河南强人律师事务所的律师春夏，重点就劳动者如何更好的维护自身权益的相关法律问题与听众朋友深入交流。

主持人：什么是劳动关系？是不是所有的工作关系都受《劳动合同法》保护？

春夏：劳动关系是管理与被管理的关系，它是有偿劳动，相互间构成权利与义务关系。劳动关系具有平等、从属关系的属性，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。《劳动合同法》调整的是劳动关系，现实生活中，由于受保护范围的限制，仍有一部分劳动者游离于劳动合同法的保护之外，无法享受到应有的法律保障，明明也是工作，却没有形成劳动关系，受了伤害也不受劳动法保护。一旦发生纠纷，也只能通过民事诉讼来解决，目前不受《劳动合同法》保护的行业中，以保姆、保险推销员、学生兼职、退休返聘和协议承包人等尤为典型。

主持人：据了解，现在很多人到法定退休年龄后，又被退休单位返聘，这种情况属于劳动关系吗？如果不是，那是什么关系呢？

春夏：我来举个例子，汪某是广州一家国企的高管，年满60周岁时办理退休手续。一年后，因公司业务需要，汪某被返聘成为开发部经理。工作一段时间后，汪某发现，公司其他人员享受的很多待遇都与他无缘。一年后，汪某以公司未向其支付延时加班工资、未安排其带薪年休假等为由，先后提起劳动仲裁、诉讼，但均未获得支持。《劳动合同法》规定，劳动者依法享受基本养老保险待遇后，劳动合同终止，且相关司法解释明确规定，用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇的人员发生用工争议，向法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理。因此，在返聘期间，汪某已经享受基本养老保险待遇，仅能与用工单位建立劳务关系，而其主张的加班费及带薪年休假，均是劳动者基于劳动法、劳动合同法所享有的权益。

主持人：春律师，刚才您提到与用工单位建立劳务关系的问题，那劳动者怎样才算与用工单位确立劳动关系呢？

春夏：我国2008年实施《劳动合同法》，明确“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。1、劳动合同应采用书面形式订立，2、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。3、劳动合同双方当事人意思表示一致，签订劳动合同之日，就产生法律效力。4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。例如，A没有提前30天提交辞职报告就离开老东家甲公司，现在新东家乙公司招用A，如果给甲公司造成损失，乙公司和A要对原用人单位甲公司承担连带赔偿责任，此处“给用人单位造成损失的”，是指直接经济损失，不包括间接经济损失。

主持人：如果劳动者与用人单位已经建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，劳动者该怎样维护自身权益呢？

春夏：已建立劳动关系但未签订书面劳动合同时，依照“主体+时间段”处理。1、自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不签订书面劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需支付经济补偿，但应支付实际工作时间的劳动报酬。2、用工之日超过1个月不满1年未签订，应当依照《劳动合同法》第82条规定每月向劳动者支付2倍的工资，并补订书面劳动合同；劳动者不签订书面劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。3、用工之日满1年未签订，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日，应当依照《劳动合同法》第82条规定每月支付2倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

主持人：春律师，如果没有签订劳动合同，怎么证明劳动关系呢？

春夏：可参照工资支付凭证或者记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。如用人单位没有提供给劳动者，劳动者可以向用人单位提出要求留存一份，劳动者手中没有劳动合同文本，一旦发生纠纷，可能会增加维权难度。可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（如工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位发放的“工作证”、“服务证”等证明身份的证件；3、劳动者填写的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。其中1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。

主持人：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，有什么法律规定能够更好的维护劳动者合法权益呢？

春夏：共有6种解决办法。1、劳动者可单方解除合同，并且用人单位要支付经济补偿金。2、投诉。用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉。3、申请支付令。《劳动合同法》第30条第二款规定劳动者可以向当地人民法院申请支付令；《劳动争议调解仲裁法》第16条规定，因支付拖欠劳动报酬事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。4、先予执行。根据当事人申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行（而不是仲裁庭自己执行）。5、不受限时效。劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。6、小额纠纷可终局裁决。《劳动争议调解仲裁法》第47条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议……”

主持人：在签订劳动合同之后，用人单位都会有一定期限的考核期，也就是我们常说的试用期，试用期多久是合法的？如果违法是否可以主张赔偿呢？

春夏：同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期分为4种情况：1、劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；2、劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；3、劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；4、3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期用人单位可以解除劳动合同的情形有两种：1、劳动者有严重过错；2、劳动者自身原因不能胜任工作。

主持人：哪些劳动群体用人单位不得解除劳动合同？

春夏：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前执业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的；在本单位连续工作15年，且距法定退休年龄不足5年的。具体包括：特殊劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；特殊劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。但是，当劳动者出现了严重违规违法等过错性解除原因时，用人单位仍然可以随时单方解除劳动合同，并且无需支付经济补偿金。

主持人：春律师，生活中我们见到过用人单位单方解除劳动合同的案件，那劳动者是不是也可以单方解除劳动合同呢？

春夏：可以。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

主持人：劳动者可以单方解除劳动合同的情形有哪几种呢？

春夏：共六种情形：1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、为及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、因《劳动合同法》第26条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。如用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段胁迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。

主持人：劳动者遇到劳动纠纷总说要打官司，哪些是属于劳动争议？哪些不属于劳动争议？

春夏：用人单位与劳动者发生的下列争议，属于劳动争议：1、因确认劳动关系发生的争议（例如，张某自动离职1年后，回原单位要求复职被拒绝。此即属于确认劳动关系争议，是劳动争议）。2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议。3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议。4、因工作时间、休息休假、社会保险、褔利、培训以及劳动保护发生的争议。5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。6、法律、法规规定的其他劳动争议。下列纠纷不属于劳动争议：1、劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷（主体错误）。2、劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷（内容错误）。3、劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷（主体错误）。4、家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷（主体错误）。5、农村承包经营户与受雇人之间的纠纷（主体错误）。

主持人：现实中，比如保安人员是安保公司派到某一单位劳动的，那么保安人员与安保公司、派遣单位三者是什么法律关系？

春夏：劳务派遣，是指劳务派遣单位与实际用工单位签订派遣协议，将与劳务派遣机构建立了劳动合同关系的劳动者派遣到要派单位，要派单位使用劳动者，并向派遣机构支付管理费而形成的关系。劳务派遣最主要的特征是雇用分离，即有关系无劳动，有劳动无关系。用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，劳务派遣单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位不得向被派遣劳动者收取费用，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，要保证劳动者同工同酬的权利。

主持人：经劳动者同意不缴纳社会保险，用人单位还需承担哪些责任？

春夏：劳动者事先主动要求用人单位不缴纳社会保险，或者与用人单位协商一致签署“放弃社保声明”，事后又以用人单位未缴纳社会保险为由，主张解除劳动合同并要求经济补偿的，应否支持，实务中存在四种不同观点：（1）劳动者同意用人单位不缴纳社会保险的约定，违反了《社会保险法》中用人单位应依法缴纳社会保险的效力性强制性规定，应属无效，劳动者可解除劳动合同并获得经济补偿；（2）劳动者仅可解除劳动合同，不能获得经济补偿。如浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条规定：“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”（3）劳动者需先举证证明其已要求用人单位在合理期限内为其办理社会保险登记并缴纳社会保险费，但用人单位拒不办理，才能以此为由解除劳动合同并获得经济补偿；（4）劳动者同意用人单位不缴纳社会保险的约定有效，劳动者事后请求解除劳动合同并主张经济补偿的，违反了诚实信用原则，均不予支持。

主持人：春律师，生活中关于工伤的话题也是大家关注的热点，那何为工伤？用人单位不认为是工伤的，由谁来承担举证责任？

春夏：《工伤保险条例》第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的,应当认定为工伤。第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。我们来看个案例，陈某为A公司员工，其以2016年5月2日被同事廖某操作的泵车臂架压伤右手拇指，致开放性粉碎性骨折为由，向L县人力资源和社会保障局（以下简称L县人社局）申请认定工伤，并提供了L县人民医院诊断证明、入院记录、出院记录等证据。L县人社局受理申请后，依法进行调查核实，A公司主张陈某所受伤害不是工伤，但未能提供客观、充分的证据予以证实。L县人社局综合考虑事故发生时间、地点和职工的伤情认定陈某系在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。此外，H市中级人民法院生效民事判决亦查明，2016年5月2日中午12时，陈某在H市L县某小区工地工作时，不慎被其同事廖某操作泵车上面的臂架压下来伤到右拇指，被诊断为右拇开放性粉碎性骨折。L县人社局作出《工伤认定决定书》，认定陈某受到的伤害属于工伤，并无不当。

主持人：工伤认定由谁申请？如何申请?申请期限是多久？

春夏：（一）用人单位一方的申请时限：根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。特别注意：依据《工伤保险条例》第17条规定，如果单位没有这30日内提交工伤认定申请，在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。　　（二）劳动者一方的申请时限：用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。特别注意：工会组织也是可以申请。（三）超过1年申请期限的特别规定：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：（1）不可抗力；（2）人身自由受到限制；（3）属于用人单位原因；（4）社会保险行政部门登记制度不完善；（5）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

主持人：工伤认定需要提交什么材料？

春夏：根据《工伤认定办法》的规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

主持人：通过您的讲解，我们知道工伤一般是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，那在工伤认定中，如何理解工作原因的认定？

春夏：工作原因的认定，首先应符合文义解释规则，就文义而言，工作原因并非严格限定在双方约定的本职岗位工作范围内。其他为用人单位的利益所付出的劳动亦构成“工作原因”，包括但不限于以下情形：（1）因从事用人单位临时指派的工作受伤；（2）因从事工作而解决必要生理需要（如喝水、用餐、上厕所、正常的休息）时受伤；（3）因参加用人单位组织的或者受用人单位指派参加其他单位组织的学习、培训、会议、体育、文艺等与工作相关的活动受伤；（4）为了用人单位的利益，从事超出本职岗位工作范围活动受伤；（5）因参与用人单位安排的抢险救灾等维护国家利益、公共利益的活动受伤。例如“串岗”，即职工因擅自从事其他岗位工作而遭受伤害的情形，职工虽未在本职岗位上受伤，但其工作动机是为用人单位利益，仍应认定为工伤。用人单位以职工违反劳动纪律为由进行抗辩的，法院通常不予支持。其次，工作原因的认定需符合工伤认定的归责原则。即只要符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的应当认定为工伤或视为工伤的情形，同时不违反《工伤保险条例》第十六条的排除性规定，就应当认定为工伤或视为工伤。而职工在工作中存在过失不属于第十六条规定的情形，不影响“因工作原因”的成立。最后，工作原因的认定应符合立法目的。《劳动法》第一条和《劳动合同法》第一条均规定了“保护劳动者的合法权益”的立法宗旨。《工伤保险条例》明确规定其旨在“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”。因此，在现有制度框架内，尤其是法律条文无法涵盖工伤认定所有具体情形的前提下，为了更好地保护劳动者的合法权益，工伤认定宜采取相对宽泛、合情合理以及更有利于劳动者的认定标准。

主持人：微友“蓝天白云”留言，生活中遇到劳务派遣纠纷的问题应该怎样解决？

春夏：1、劳动者工伤，用人单位承担工伤保险责任。被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。2、害劳动者，连带赔偿责任。用工单位违反劳动合同法和有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。3、害他人，用工单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。